{"id":1404,"date":"2025-03-25T14:07:21","date_gmt":"2025-03-25T14:07:21","guid":{"rendered":"https:\/\/aiqunited.com\/editorial\/bafin-updates-its-guidance-on-investment-advice-implications-for-investment-funds-aifms-german-capital-management-companies\/"},"modified":"2025-04-10T13:08:25","modified_gmt":"2025-04-10T13:08:25","slug":"bafin-updates-its-guidance-on-investment-advice-implications-for-investment-funds-aifms-german-capital-management-companies","status":"publish","type":"editorial","link":"https:\/\/aiqunited.com\/de\/editorial\/bafin-updates-its-guidance-on-investment-advice-implications-for-investment-funds-aifms-german-capital-management-companies\/","title":{"rendered":"BAFIN aktualisiert ihre Hinweise zum Tatbestand der Anlageberatung – Bedeutung f\u00fcr Investmentfonds, AIFM & KVGen"},"content":{"rendered":"\n
Am 10. Februar 2025 hat die BAFIN ihr Merkblatt \u2013 Hinweise zum Tatbestand der Anlageberatung (das \u201eMerkblatt\u201c) \u2013 in aktualisierter Fassung ver\u00f6ffentlicht.[1]<\/sup><\/a> In diesem Newsletter stellen wir Ihnen kurz vor, was unter Anlageberatung aufsichtsrechtlich in Europa verstanden wird, welche Klarstellungen die BAFIN in ihrem Merkblatt vornimmt und welche Implikationen dies insbesondere f\u00fcr Investmentfonds, AIFM bzw. KVGen hat.<\/p>\n\n\n\n 1. Europarechtliche Vorgaben<\/strong><\/p>\n\n\n\n Die T\u00e4tigkeit der Anlageberatung wird in der EU-Richtlinie 2014\/65\/EU des Europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 \u00fcber M\u00e4rkte f\u00fcr Finanzinstrumente<\/em> (\u201eMiFID-II-RL<\/strong>\u201c) definiert. Dort hei\u00dft es in Artikel 4 Abs. 1 Nr. 4: \u201e\u201aAnlageberatung\u2018 [ist] die Abgabe pers\u00f6nlicher Empfehlungen an einen Kunden entweder auf dessen Aufforderung oder auf Initiative der Wertpapierfirma, die sich auf ein oder mehrere Gesch\u00e4fte mit Finanzinstrumenten beziehen\u201c<\/em>.<\/p>\n\n\n\n Der Begriff \u201eFinanzinstrumente\u201c wiederum wird in Anhang I Abschnitt C der MiFID-II-RL definiert. Danach handelt es sich bei:<\/p>\n\n\n\n um Finanzinstrumente im Sinne der MiFID-II-RL. Erfasst sind auch Instrumente, die mittels Distributed-Ledger-Technologie emittiert werden.<\/p>\n\n\n\n 2. Gesetzliche Umsetzung in Deutschland<\/strong><\/p>\n\n\n\n a. Definition \u201eAnlageberatung\u201c<\/strong><\/p>\n\n\n\n \u00a7\u00a7 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a des Gesetzes \u00fcber das Kreditwesen<\/em> (\u201eKWG\u201c) definiert die Finanzdienstleistung der Anlageberatung als die<\/p>\n\n\n\n \u201eAbgabe von pers\u00f6nlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Gesch\u00e4fte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Pr\u00fcfung der pers\u00f6nlichen Umst\u00e4nde des Anlegers gest\u00fctzt oder als f\u00fcr ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschlie\u00dflich \u00fcber Informationsverbreitungskan\u00e4le oder f\u00fcr die \u00d6ffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung)\u201c.<\/em><\/p>\n\n\n\n Wortgleich findet sich diese Definition auch in \u00a7 2 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Beaufsichtigung von Wertpapierinstituten<\/em> (\u201eWpIG\u201c).[2]<\/sup><\/a> Auf den ersten Blick scheinen die deutsche Definition und die europ\u00e4ische Definition voneinander abzuweichen. Allerdings enth\u00e4lt die deutsche Definition lediglich Klarstellungen, die den weiteren Vorgaben der MiFID-RL entsprechen, so dass es hier in diesem Bereich im Ergebnis nicht zu einer abweichenden Interpretation des Begriffs der Anlageberatung kommt.<\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n b. Definition \u201eFinanzinstrumente\u201c<\/strong><\/p>\n\n\n\n Demgegen\u00fcber weichen die Definitionen des Begriffs Finanzinstrumente im deutschen Recht von der Definition in Anhang I, Abschnitt C der MiFID-RL voneinander ab. Zus\u00e4tzlich zu den Vorgaben der MiFID-II-RL umfasst oder spezifiziert die deutsche Definition dar\u00fcber hinaus:<\/p>\n\n\n\n Nicht zuletzt f\u00fcr alternative Investmentfonds relevant geht das deutsche Recht somit detaillierter auf klassische Verm\u00f6genswerte in diesem Bereich ein, u.\u00a0a. Anteile an juristischen Personen, partiarische- oder Nachrangdarlehen, Genussrechte und Schuldteile, wie z.\u00a0B. Inhaberschuldverschreibungen.<\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n c. Empfehlung<\/strong><\/p>\n\n\n\n Aus Sicht der BAFIN handelt es sich um eine \u201eEmpfehlung\u201c, wenn dem Anleger zu einer bestimmten Handlung \u2013 hierzu z\u00e4hlen insbesondere der Kauf, der Verkauf, die Zeichnung, der Tausch, der R\u00fcckkauf oder die \u00dcbernahme eines bestimmten Finanzinstruments, aber auch das Halten eines bestimmten Finanzinstruments sowie die Aus\u00fcbung bzw. Nichtaus\u00fcbung eines mit einem bestimmten Finanzinstrument einhergehenden Rechts betreffend den Kauf, den Verkauf, die Zeichnung, den Tausch oder den R\u00fcckkauf eines Finanzinstruments \u2013 als in seinem Interesse liegend geraten wird und nicht lediglich Informationen ohne konkrete Handlungsvorschl\u00e4ge unterbreitet werden.<\/p>\n\n\n\n Das ist in jedem Fall im Rahmen des sog. Anlageberatermodells zwischen Anlageberater und AIFM bzw. KVG der Fall.<\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n d. Empfehlung gegen\u00fcber einem Kunden<\/strong><\/p>\n\n\n\n Die Empfehlung des Anlageberaters muss sich an einen Kunden richten. Hierzu geh\u00f6ren nat\u00fcrliche wie auch juristische Personen. Auch AIFM bzw. KVGen k\u00f6nnen Kunden in diesem Sinne sein.[3]<\/sup><\/a> Erfasst werden dabei auch Dreiecksbeziehungen wie z.\u00a0B. zwischen einem Anlageberater und einem Verm\u00f6gensverwalter in Bezug auf ein Portfolio, das der Verm\u00f6gensverwalter f\u00fcr einen Kunden des Verm\u00f6gensverwalters betreut.<\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n e. Pers\u00f6nliche Empfehlung<\/strong><\/p>\n\n\n\n Die Empfehlung wird als \u201epers\u00f6nlich\u201c eingestuft, wenn sie entweder auf einer Pr\u00fcfung der pers\u00f6nlichen Umst\u00e4nde des Anlegers gest\u00fctzt wird oder zumindest als f\u00fcr den Anleger geeignet dargestellt wird. Das ist bereits im Anlageberatermodell verankert und daher im Verh\u00e4ltnis zwischen einem AIFM\/einer KVG und einem Anlageberater angelegt. So schreibt die BAFIN ausdr\u00fccklich, dass auch \u201eEine gegen\u00fcber einer Kapitalverwaltungsgesellschaft abgegebene Empfehlung dann eine pers\u00f6nliche Empfehlung im dargestellten Sinne [ist], wenn der Berater die bisherige Verm\u00f6genszusammensetzung oder die verfolgte Anlagestrategie der Gesellschaft ber\u00fccksichtigt oder einen entsprechenden Eindruck erweckt<\/em>\u201c. [4]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n f. Erlaubnispflicht<\/strong><\/p>\n\n\n\n Wird die vorstehend beschriebene Anlageberatungst\u00e4tigkeit gewerbsm\u00e4\u00dfig oder in einem Umfang erbracht, der objektiv einen in kaufm\u00e4nnischer Weise eingerichteten Gesch\u00e4ftsbetrieb erfordert (\u00a7 32 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit \u00a7 1 Abs. 1a Satz 1 KWG bzw. \u00a7 15 Abs. 1 WpIG in Verbindung mit \u00a7 2 Abs. 1 WpIG), ist die Anlageberatung erlaubnispflichtig. Anlageberatung gegen\u00fcber AIFM\/KVGen erfolgt in allen uns bekannten F\u00e4llen mit Gewinnerzielungsabsicht und auch in einem Umfang, der \u201enicht vom Sofa aus geleistet werden kann\u201c. Insofern ist davon auszugehen und sollte immer Bestandteil der initialen und laufenden DD des Anlageberaters sein, dass dessen T\u00e4tigkeit einer beh\u00f6rdlichen Genehmigung bedarf (MiFID-Lizenz).<\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n g. Ausnahme bei Beratung in Bezug auf Investmentfondsanteile<\/strong><\/p>\n\n\n\n Beschr\u00e4nkt sich die gewerbsm\u00e4\u00dfige Anlageberatung auf Beratungsleistungen im Hinblick auf Anlagen in regulierte Investmentfonds, so ist eine solche Beratung nicht erlaubnispflichtig. Die BAFIN begr\u00fcndet diese Ausnahmeregelung dadurch, dass Investmentverm\u00f6gen st\u00e4rker als andere Wertpapiere standardisiert sind \u2013 was bei alternativen Investmentfonds mehr als fraglich erscheint \u2013 und die Institute oder Unternehmen, f\u00fcr die die Vermittlung erfolgt, selbst der Aufsicht unterliegen. Jedenfalls greift 3. Zusammenfassung<\/strong><\/p>\n\n\n\n Mandatiert ein AIFM\/eine KVG einen Anlageberater, um diese(n) bei der Verwaltung eines Investmentfonds zu unterst\u00fctzen, dann muss Bestandteil der initialen sowie der laufenden DD des Anlageberaters dessen Lizenz sein. Bei der Anlageberatung eines Investmentfonds im Sinne von Kauf- und Verkaufsempfehlungen f\u00fcr Finanzinstrumente handelt es sich aus Sicht der MiFID-RL und des deutschen KWG\/WpIG um regulierte T\u00e4tigkeiten. Interessant kann an dieser Stelle lediglich die Frage sein, ob es sich bei der Anlagestrategie und mithin der Art der relevanten Finanzinstrumente um solche im Sinne der MiFID-RL bzw. des KWG\/WpIG handelt.<\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n Gerne stehen wir Ihnen bei Fragen zur Verf\u00fcgung:<\/p>\n\n\n\n Legal-team@aiqunited.com Fabienne Wirtz-Moscariello [1]<\/a> https:\/\/www.bafin.de\/SharedDocs\/Veroeffentlichungen\/DE\/Merkblatt\/mb_250210_anlageberatung.html<\/a> <\/p>\n\n\n\n [2]<\/a> Da der Regelungsgehalt in beiden Gesetzen identisch ist, unterscheiden wir nachfolgend nicht zwischen KWG und WpIG.<\/p>\n\n\n\n\n
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diese Ausnahme nicht im Bereich des sog. Anlageberatermodells, es sei denn, der Anlageberater ber\u00e4t ausschlie\u00dflich einen Dachfonds in Bezug auf Anlagen in andere regulierte Investmentfonds.<\/p>\n\n\n\n
<\/a>+352 26202332 30 (office)
https:\/\/aiqunited.com\/<\/a><\/p>\n\n\n
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<\/strong>Senior Associate
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