Aus gegebenem Anlass: Der AIFM wird sich wohl in Zukunft auch für das Pre-Marketing „seiner“ AIF interessieren müssen

Aus gegebenem Anlass: Der AIFM wird sich wohl in Zukunft auch für das Pre-Marketing „seiner“ AIF interessieren müssen

Hintergrund:

Seit dem Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG [OGAW] des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 2011/61/EU [AIFMD] des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Vertrieb von Investmentfonds (2018/0041 (COD)[1], veröffentlicht am 12. März 2018, wissen wir, dass die EU-Kommission vorhat, den Vertrieb von AIF innerhalb der Europäischen Union „zu vereinfachen“.

Ziel der EU-Kommission ist es, bestehende regulatorische Hindernisse für den grenzüberschreitenden Vertrieb von Investmentfonds in der EU abzubauen.[2] Der Richtlinienvorschlag soll Kosten des grenzüberschreitenden Vertriebs für die AIFM reduzieren, unterschiedliche Vertriebsanforderungen der Mitgliedstaaten vereinheitlichen, auf die verschiedenen behördlichen Gebühren eingehen sowie die Verwaltungsanforderungen und Anzeigepflichten vereinheitlichen. Im Ergebnis erwartet die EU-Kommission von der Umsetzung dieses Vorschlags mehr Wettbewerb von Investmentfondsprodukten in der EU und damit eine größere Auswahl für die Anleger und ein besseres Preis-Leistungs-Verhältnis.[3] Dazu strebt die EU-Kommission unter anderem an, das sog. Pre-Marketing  im Sinne von Artikel 4 AIFMD EU-weit einheitlich zu regulieren und die Möglichkeit, sich auf reverse solicitation im Anschluss an das Pre-Marketing zu berufen, zu untersagen.[4]

Fraglich bleibt dabei jedoch, ob diese „Vereinheitlichung“ tatsächlich auch zu einer „Vereinfachung“ für die AIFM – aber auch für Initiatoren – führen wird. Da bisher Pre-Marketing keinen Vertrieb im Sinne des Artikels 4 Abs. 1 (x) AIFMD darstellt, war diese Tätigkeit zum Beispiel in Deutschland nicht vom Begriff des „Vertriebs“ im Sinne des KAGB umfasst.[5] Pre-Marketing kann somit aktuell – je nach nationalem Recht – z. B. auch von einem Initiator vorgenommen werden, vergleichbar mit dem früheren „private placement“. Das wird sich, sollte der Vorschlag der EU-Kommission umgesetzt werden, wohl ändern.

Zusammenfassung:

  • Die EU-Kommission möchte Pre-Marketing vereinheitlichen und vereinfachen.
  • Pre-Marketing würde danach in bestimmten Konstellationen unter die Definition des Begriffs „Vertrieb“ im Sinne der AIFMD fallen.
  • Damit wäre der AIFM neben seiner bereits nach aktuellem Recht bestehenden Verantwortung für den Vertrieb von AIF auch für das Pre-Marketing verantwortlich.
  • Ein Initiator müsste sich die Frage stellen, ob er überhaupt noch Pre-Marketing ohne AIFM betreiben kann.

Vorschlag der Konkretisierung des Begriffs Pre-Marketing im Sinne des Artikels 4 AIFMD

Die EU-Kommission schlägt vor, in Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 2011/61/EU eine Definition des Begriffs „Pre-Marketing“ aufzunehmen. Hintergrund ist, dass die EU festgestellt hat, dass die EU-Mitgliedstaaten den Begriff „Pre-Marketing“ bisher unterschiedlich auslegen und damit unterschiedliche Anforderungen an dessen Anwendung stellen.[6] Artikel 2 des Vorschlags sieht vor, Pre-Marketing EU-weit in Zukunft wie folgt zu definieren:

die durch einen AIFM oder in dessen Auftrag erfolgende direkte oder indirekte Bereitstellung von Informationen über Anlagestrategien oder Anlagekonzepte an professionelle Anleger mit Wohnsitz oder satzungsmäßigem Sitz in der Union mit dem Ziel festzustellen, inwieweit diese Interesse an einem noch nicht registrierten AIF haben.“

Insbesondere soll in Zukunft EU-weit ausgeschlossen werden, dass Pre-Marketing

  • einen bereits bestehenden AIF betrifft;
  • Verweise auf einen bereits bestehenden AIF enthält;
  • Anleger in die Lage versetzt, sich zum Erwerb von Anteilen eines bestimmten AIF zu verpflichten;
  • Prospekte, Gründungsdokumente eines noch nicht registrierten AIF, Angebotsunterlagen, Zeichnungsformulare oder ähnliche Dokumente umfasst, und zwar unabhängig davon, ob sie in einem Entwurf oder in endgültiger Form vorliegen, die dazu geeignet sind, die Anleger in die Lage zu versetzen, eine Anlageentscheidung zu treffen.[7]

Gleichzeitig verlangt der Vorschlag, dass die von einem Anleger vorgenommene Zeichnung von Anteilen an einem AIF im Anschluss an Pre-Marketing für diesen AIF oder auch für einen AIF mit vergleichbaren Merkmalen als Vertriebsergebnis und nicht als Resultat von Pre-Marketing angesehen werden soll. Das würde bedeuten, dass selbst im Fall von Pre-Marketing gemäß den Vorgaben des Vorschlags dieses Pre-Marketing im Erfolgsfall den Vertriebsvorgaben der AIFMD unterworfen werden soll. Hintergrund dieser nachträglichen Fiktion eines Vertriebsergebnisses, obwohl Auslöser der Zeichnung „nur“ ein Pre-Marketing war, ist der Schutz der professionellen (!) Anleger vor einer Umgehung der Schutzvorschriften der AIFMD.[8]

Es kommen weitere Anforderungen auf den AIFM zu

Die Gewährleistung dieser Schutzvorschriften für den gefährdeten professionellen Anleger ist durch den AIFM sicherzustellen. Artikel 5 Abs. 1 S. 1 AIFMD verpflichtet jeden AIFM dazu, die Einhaltung der Vorgaben der AIFMD sicherzustellen – und zwar umfassend. Artikel 5 Abs. 1 AIFMD definiert diese Pflicht ohne Einschränkungen und ohne Berücksichtigung des Umfangs der Lizenz des AIFM. Ob die Lizenz des AIFM die fraglichen Tätigkeiten im Sinne des Anhangs I AIFMD umfasst, ist somit irrelevant für die Frage der Verantwortlichkeit des AIFM für diese Tätigkeiten.[9] Die erfassten Tätigkeiten rund um die AIF werden zusammenfassend in Anhang I der AIFMD genannt und schließen den Vertrieb der Fondsanteile ein.[10] Die ESMA hat bereits 2016 bestätigt, dass die Verantwortung des AIFM, die Einhaltung der Vorgaben der AIFMD sicherzustellen, sich auf alle in Anhang I genannten Tätigkeiten erstreckt und damit auch den Vertrieb umfasst. Diese Pflicht besteht nach Auslegung der ESMA und der EU-Kommission unabhängig davon, ob die Tätigkeiten von dem AIFM selbst überhaupt angeboten werden oder nicht.[11] In Fällen, in denen der AIFM die in Anhang I der AIFMD genannten Tätigkeiten nicht selbst ausübt, gelten diese nach Auslegung der ESMA als an eine dritte Partei delegiert.[12] Dementsprechend gelten die Vorgaben an delegierte Funktionen im Sinne von Artikel 20 AIFMD.[13] Die CSSF integriert die Auslegung der ESMA und der EU-Kommission in ihre eigene Auslegung der AIFMD im Rahmen der eigenen FAQ. Somit stellt das Verständnis der AIFMD durch die ESMA und die EU-Kommission zugleich die Interpretation des im Großherzogtum Luxemburg geltenden Rechts durch die CSSF dar.[14]

ERGEBNIS:

Schon jetzt ist der AIFM für den Vertrieb „seiner“ AIF-Anteile gemäß Artikel 5 AIFMD verantwortlich. Mit anderen Worten erstreckt sich die Verantwortung des AIFM nach aktuellem Recht auf bestehende AIF, die durch den AIFM selbst oder einen beauftragten Vertrieb Anlegern aktiv angeboten werden. Der AIFM hat sicherzustellen, dass dieser Vertrieb eines bestehenden AIF AIFMD-konform erfolgt. Er kann dies selbst umsetzen, indem er selbst den Vertrieb übernimmt, oder im Rahmen einer Delegation die Vertriebspartner für die AIF unter Beachtung der Vorgaben der AIFMD für die Delegation, insbesondere Artikel 20 AIFMD, überwachen.

Wird der Vorschlag der EU-Kommission umgesetzt, wird diese Verantwortung in Zukunft auch den Vertrieb von noch gar nicht aufgelegten AIF umfassen – wie auch immer das im Einzelfall aussehen mag. Gleichzeitig werden sich Initiatoren überlegen müssen, ob sie dann noch selbst ein Pre-Marketing durchführen dürfen. Ob diese neuen Anforderungen wirklich zu einer Vereinfachung führen werden, bleibt abzuwarten.

Haben Sie Fragen zu der Verantwortlichkeit des AIFM, der Ausgestaltung seiner Überwachungsaufgaben im Rahmen einer Delegation oder ganz allgemein zur AIFMD? Sprechen Sie uns an.

 

Harald Strelen
+352 26202332

office@aiqunited.comwww.aiqunited.com

Impressum: AIQUNITED, 1C, rue Gabriel Lippmann  L-5365 Munsbach

[1] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CONSIL:ST_6988_2018_INIT&qid=1522076382359&from=EN (der „Vorschlag“)

[2] Ebenda, „Kontext des Vorschlags“.

[3] Ebenda.

[4] Ebenda, Erwägungsgrund 11.

[5] Vgl. BaFIN in https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/FAQ/faq_kagb_vertrieb_erwerb_130604.html.

[6] Vorschlag, Erwägungsgrund 10.

[7] Vorschlag, Artikel 2.

[8] Vorschlag, Seite 10.

[9] FAQ der EU-Kommission, Seite 4, https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/aifmd-commission-questions-answers_en.pdf, auf welche die FAQ der CSSF ebenfalls in Preliminary Remarks, Seite 3, verweisen.

[10] Wir verweisen auf Anhang I der AIFMD, abrufbar unter: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=CELEX:32011L0061.

[11] ESMA Q&A AIFMD, Seite 36, Section VIII: Delegation, Question 2. https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma34-32-352_qa_aifmd.pdf; vgl. Fn. 7.

[12] ESMA Q&A AIFMD, Seite 36, Section VIII: Delegation, Question 2.

[13] Ebenda.

[14] Wir verweisen auf die Preliminary Remarks, Seite 3, der CSSF zu ihren FAQ: https://www.cssf.lu/fileadmin/files/AIFM/FAQ_AIFMD.pdf